Acting in Concert
Wer an einer börsennotierten Gesellschaft (AG, SE) eine bestimmte Beteiligungshöhe erreicht, muss dies der Gesellschaft und der BaFin melden. Dabei sind Aktien mehrerer Aktionäre zusammenzurechnen, wenn diese sich aufgrund einer Vereinbarung (z.B. Stimmbindungs- oder Konsortialvereinbarung) abstimmen. Dieses abgestimmte Zusammenwirken nennt man „Acting in Concert“. Wer die erforderliche Meldung versäumt, kann vorübergehend seine Rechte aus den Aktien verlieren. Im Gesellschafterstreit kann insbesondere der Verlust des Stimmrechts für Abstimmungsergebnisse in der Hauptversammlung oder für den Erfolg von Anfechtungsklagen von erheblicher Bedeutung sein. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein „Acting in Concert“ anzunehmen ist, hat die Gerichte in den letzten Jahren immer wieder beschäftigt.
LENESIS
Die Anwaltskanzlei LENESIS in Stuttgart berät und vertritt seit über 40 Jahren unternehmerisch denkende Mandanten im Gesellschaftsrecht, in M&A-Transaktionen und zur Unternehmensnachfolge.
- Rechtsanwalt Dr. Achim Schäfer, M.A.
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Das Acting in Concert ist ein Institut des Kapitalmarktrechts und betrifft ausschließlich börsennotierte Gesellschaften (AG, SE). Es kann im Gesellschafterstreit unter Aktionären einer börsennotierten Gesellschaft erhebliche Bedeutung haben, weil Meldeversäumnisse zum Verlust von Stimm- und Anfechtungsrechten führen können (§ 44 WpHG). Beim Acting in Concert werden einem Meldepflichtigen die Stimmrechte eines Dritten zugerechnet, wenn beide ihr Verhalten in Bezug auf die betreffende Gesellschaft aufgrund einer Vereinbarung (§ 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 WpHG) oder in sonstiger Weise (Fall 2) abstimmen. Die Zurechnung erfolgt wechselseitig und in voller Höhe; sie ist für die Mitteilungspflichten nach §§ 33 f. WpHG und – über den Gleichlauf mit § 30 Abs. 2 WpÜG – für die übernahmerechtliche Kontrollschwelle bedeutsam. Verstöße gegen Mitteilungspflichten führen nach § 44 Abs. 1 WpHG zum Rechtsverlust. Umstritten war die Richtlinienkonformität des zweiten Falls von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG (Abstimmung in sonstiger Weise), weil die Transparenzrichtlinie (RL 2004/109/EG i.d.F. der RL 2013/50/EU) die Beteiligungspublizität harmonisiert und strengere nationale Zurechnungsnormen nur bei direktem Zusammenhang mit Übernahmen oder vergleichbaren Kontrolltransaktionen zulässt. Nach der nunmehr geklärten Rechtslage ist § 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 WpHG richtlinienkonform eng auszulegen: Erfasst sind nur solche Verhaltensabstimmungen, die dem unionsrechtlichen Vereinbarungsbegriff (Art. 10 lit. a der Richtlinie) entsprechen. Dieser setzt eine Willensübereinstimmung (allerdings nicht notwendigerweise in schriftlicher oder greifbarer Form) voraus, die die Parteien zur langfristigen Verfolgung einer gemeinsamen Politik verpflichtet; bloßes gleichgerichtetes Verhalten aufgrund irgendeines kommunikativen Akts genügt nicht. Diese Linie hat der BGH mit Urteil vom 16.06.2026 (II ZR 193/22) im Anschluss an das Vorabentscheidungsurteil des EuGH vom 12.02.2026 (C-864/24) bestätigt. Aufgrund einer Mitteilung der BaFin vom 20.03.2026 (Nr. 02/2026 (WA)) erfolgt eine Zurechnung nach § 34 Abs. 2 WpHG nur, „wenn eine Abstimmung über die einvernehmliche Ausübung von Stimmrechten auf Grund einer Vereinbarung erfolgt, die beide verpflichtet, langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des betreffenden Emittenten zu verfolgen“. Die BaFin wendet zudem § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5 WpHG nicht mehr an, weil entsprechende Zurechnungstatbestände in der Transparenzrichtlinie nicht vorgesehen sind. Die Zurechnungsbestimmungen nach § 30 WpÜG hingegen wird die BaFin weiterhin unverändert anwenden. Insoweit geht die BaFin von der Europarechtskonformität aus.